我国政府采购救济制度体系的缺陷和重构

[摘要]：我国政府采购的救济制度体系形式上较为完整，但实质上起不到公正、充分保护供应商权益的目的。现有政府采购制度体系下的各项措施存在许多缺陷，结合GPA协定的要求，应当重视以当事人权益救济促政府采购立法宗旨和目的的实现，从整合询问、质疑机制，撤销投诉机制等方面重构我国政府采购救济制度体系。

[关键词]：政府采购；救济制度；供应商权益

《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》）实施以来，对于规范采购行为，促进依法行政，惩治行政不作为等起到了重要的作用。但是，实践中也暴露出许多不完善的地方，特别是供应商权益救济制度体系存在严重缺陷。本文从我国政府采购法的救济制度体系入手，分析各项救济方式，论证权利救济对于采购法的立法宗旨和目的起到的重要影响，从而提出完善政府采购救济制度体系的构想。

一、政府采购救济制度概述

救济制度是针对法律所规制的权利并不一定会得到现实保护这一人类社会实践而设计的，旨在保护受损权益、恢复权利义务结构的平衡。有权利必有救济，无救济则无权利。在权益纷争中没有使权利受损方得到及时有效的救济机制或这种救济制度运作不畅通，都会导致社会混乱，因此，现代法律制度一般都规定有救济制度。在政府采购活动中，尤其是在前契约阶段，采购过程主要由采购实体单方行为主导，容易导致对供应商权益的损害，供应商也往往会对资格认定、采购合同的订立程序、采购合同的授予以及合同的条件等问题提出异议。因此，政府采购救济制度是政府采购规则中不可或缺的重要组成部分。它对保障供应商合法权益、规范政府采购行为中采购主体的自由裁量权、保证政府采购正常运作起着非常重大的作用，为此各国均在其政府采购法中构建了各具特色的救济制度体系。其中，《WTO政府采购协定》（简称GPA协定）最具有代表意义，而且我国已启动加入GPA协定的谈判，因此，GPA协定中政府采购救济制度对我国立法具有重要的指导意义。

GPA协定救济制度的具体内容主要规定在该协定的第20条—第22条之中，内容具体包括：磋商、质疑、司法审查和争端解决机制适用等，其核心是质疑。GPA协定第20条“质疑程序(Challenge Procedures)中将救济程序分为磋商(Consultations)与质疑( Challenge)两种：1、磋商，如供应商就在一项采购过程中存在违反本协定情况提出申诉，则每一参加方应鼓励该供应商与采购实体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行。由此可见，磋商并非质疑的必经程序，两者可以同时进行，即供应商在提出质疑前，不必先经过磋商程序。2、质疑，依据GPA协定第20条第2款规定，缔约国应提供一套不歧视、及时、透明而有效的程序，使供应商有权就与其权益相关之采购实体违反该协定之行为提出质疑，该套程序必须遵循不歧视、及时、透明和有效的原则。各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理；该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰；如果受理或处理质疑的机构不是法院，则应当规定以下程序：(a)在作出评价或决定前能听取参加人的陈述;(b)参加人可被代表和陪同;(c)参加人应参与所有过程; (d)审议过程可公开进行;(e)应书面作出评价和决议并对其依据进行说明;(f)证人可出席;(g)向审查机构披露文件。

二、我国政府采购救济制度体系及措施

一项具体法律制度的建立必须以其立法宗旨和基本原则为基础。我国《政府采购法》第1条规定了该法的五项宗旨：规范政府采购行为；提高政府采购资金的使用效益；维护国家利益和社会公共利益；保护政府采购当事人的合法权益；促进廉政建设。第3条规定了该法的四项原则：公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。《政府采购法》的救济制度主要围绕该法的宗旨和原则，在承接我国政府采购救济立法与司法的基础上，以及为了更好地与国际规则接轨尤其是与GPA协定对接，专章规定了质疑与投诉救济制度，该制度包含询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。该制度体系从供应商向采购人询问、质疑，到向采购监督部门提起投诉，最后是申请行政复议和提起行政诉讼，构成了层次分明、较为完整的救济体系。该体系有些GPA协定所要求的救济制度的雏形，以鼓励采购各方通过友好协商解决纠纷为基础，以投诉救济机制为重点，以行政复议和诉讼为保障，逻辑上比较完整，对于保护供应商的合法权益起到了较为积极的作用。但是该体系的设计本身仍存在缺陷，无法起到充分、公正保护供应商权益的目的。

（一）询问和质疑程序

《政府采购法》第51条规定的询问，从性质上和法律效果上看不应是救济制度的构成部分，而应理解为供应商知情权的体现。供应商对采购活动的知情权是其最基本的权利之一。在政府采购中，采购人掌握着与采购项目相关的充分信息，并在很大程度上享有合同授予的决定权。而相对于采购人，供应商们则只能通过招标书和一些公告、通知掌握有限的信息。采购人相对于供应商的这种信息优势，使得供应商心中“潜在的危机感”、“不安全感”始终存在。更鉴于国内政府采购过程中常存在“地方保护”、“暗箱操作”等违法事件，供应商总是对于采购过程的公正性存在不信任感。而消除这种不信任和不安全感，最好的途径就是将采购信息和过程置于公众监督之下。政府信息公开是公开透明原则的基本要求，行政主体应当向相对人主动披露相关信息，但在中国现实社会中信息公开制度却很难贯彻实施。《政府采购法》中将询问权赋予供应商，并将及时答复规定为采购人的法定义务，是贯彻行政公开、透明原则的体现，值得肯定。

有学者建议改“询问”救济为“磋商”救济。[1]但正如前所述，询问和磋商完全不同。采购人能够在国际社会和其他第三人的监督和压力下，通过平等、友好磋商的方法积极解决争议使我们喜闻乐见的，但实际上磋商只有采购实体和供应商两主体以客观立场对待政府采购时才会有效，而在一项具体采购实践活动中，供应商和采购实体不依自身的利益为出发点来客观对待采购活动的较为少见，因此，磋商作为一种救济方式其局限性不言自明。[2]而且在政府采购活动中，由于采购方是政府部门和单位，掌握一定的行政权力，所以供应商一般处于劣势地位[3]，在目前的行政法治环境下，期望供应商能够接力国际社会和其他第三人的压力在较短的时间内通过平等协商的方式与采购人解决争端几乎不可能。但询问机制却是可行的，通过询问使供应商了解与采购活动相关的情况，不仅可以消除其疑虑还可以使供应商监督采购中可能存在的问题，为采取进一步的救济措施做准备。如果不将供应商的询问权于法律中明示，那么以目前的法治和行政环境，供应商可能连最起码的知情权都无法保证，更何谈磋商和采取其他救济措施。

我国政府采购法中的质疑程序与国际社会采购规则中的质疑制度并非同一制度。我国采购法中的质疑制度既不同于GPA协定中的质疑制度也与磋商制度不同，其本质与询问相同，是询问的延伸，都是一对一式的提问和回答。但质疑是在供应商认为自身权益受到损害的情况下，在法定时间内以书面形式向采购人提交的正式“询问”。该询问不仅具有“打听信息”的意思，而且具有质问、谴责的意味，被质疑人应当在法定的时间内给予书面答复。质疑程序是依靠体制内的监督，寄希望于采购实体主动纠正错误，但是基于采购人所代表的立场以及采购人与供应商地位的不平等，通过质疑实难解决采购人与供应商的纷争，所以质疑对于供应商的救济来说本身意义并不大，仅仅是给供应商提供了一个与采购实体对话以消除误会的机会。

（二）投诉程序

投诉正式在法律上出现是《中华人民共和国消费者权益保护法》，此外，《招标投标法》、《建筑法》和《电力法》等法律中也有相关规定，但只有《政府采购法》将投诉作为一项制度专章加以规定，并以财政部门颁布的《政府采购供应商投诉处理办法》对其加以细化。投诉制度与GPA协定中的质疑处理制度有些近似，或多少受其质疑制度的影响，但两者之间存在较大差别。按照《政府采购法》的逻辑，当供应商对采购人的质疑答复不满意时，当事人之间已无协商的可能，只有将矛盾付诸第三方裁判才能解决。依靠第三方居中裁断的程序被政府采购法设计为投诉制度，依据该制度供应商对于采购人的质疑答复不满意或采购人未在规定时间内答复即可向政府采购监督管理部门投诉，依靠行政体系内部监督的方式纠正采购中的不当行为。在实际操作过程中，该制度对于救济供应商受侵害的权利有一定的积极作用，但投诉制度并没有收到预期的立法目的。因为反观此前法律规定的投诉，通常都是投诉人向负有监督职责的行政部门或专门的机构投诉企业、个人等。负有监督职责的主体较之被投诉人具有权威和优势，投诉事项才有可能得以解决。但是，“由于我国长期受官本位的影响，加之政府采购质疑与投诉制度中的受理主体往往就是与采购主体没有完全脱离关系的政府部门，因此遭受权益侵害的供应商很难真正通过该程序设计来进行救济。我国受理投诉的核心机构——政府监管部门往往不能充分保障供应商的权利。” [4]

由于纠纷的解决放在行政机关内部来操作，偏袒行政机关、蔑视相对人权利的倾向，作为制度伴生物，似乎不易彻底克服。[5]这在财政部颁布的《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《办法》）中得以体现。根据《办法》第五条规定，财政部门处理投诉，应当坚持公平、公正和简便、高效的原则，维护国家利益和社会公共利益。《办法》将保护国家利益和社会公共利益、避免供应商虚假、恶意投诉作为指导性原则，而供应商的利益保护并未上升到立法原则的地位，由此可见财政部门的立场，在此原则指导下设计的机制程序也将不利于供应商的保护。比如，《办法》第7条和第10条将质疑程序设置为供应商投诉的前置程序，并将投诉主体限定为：参与所投诉政府采购活动并依法进行质疑的供应商。对于投诉主体的限制不利于全面保护因政府采购不当行为遭受损害的供应商的权益。因为在政府采购过程中，因为采购过程的复杂性和采购人主体地位的主导性不仅参与的供应商而且潜在的供应商的权益受到损害的可能性也很大。因此，有关政府采购的国际协定都赋予潜在供应商也具有提出权利救济要求的资格。

《办法》第14条规定，“财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。”以书面方法审查，虽然可以提高处理投诉事项的效率，但书面审查赋予投诉受理人太多的自由裁量权，未将纠纷解决程序置于公开透明的监督之下，有秘密断案、暗箱操作、独断之嫌，即不利于充分保护受损供应商的合法权益，更无法消除供应商心中的不信任感和危机感。在保护供应商权益、监督、检查和纠正采购人的违法行为方面，监督部门永远都不可能像当事人一样地对权利尽最大程度的注意，正如亚当·斯密所说，“每个人作为他本身，都是自身利益的最佳判断者”，作为非权利拥有者的监督部门是无法做到这一点的。只有供应商、采购人、其他相关人到庭对所举证据进行质证，并充分表达自己的观点后，投诉受理人才能公正的认定事实和作出裁决。投诉制度才能真正起到保护供应商合法权益、监督、检查和纠正采购人的违法行为的作用。

（三）行政复议和行政诉讼救济措施

行政复议是行政机关内部监督和纠错机制的重要环节，本质上仍是行政救济机制。虽然行政复议可以借助行政系统内部的上下级或者隶属关系来监督和纠正一些违法的具体行政行为，但实践操作中由其性质所限和相较于司法系统在人员素质、独立程度、程序正当性等方面的差异，实难收到制度设计的预期效果。而且，《政府采购法》对供应商提起行政复议和申请行政诉讼之间的关系规定比较含糊，在实践操作上产生很大分歧，产生两种不同的理解：(1)投诉人对于投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理，要么选择行政复议，要么选择行政诉讼，两者只能选其一，如果投诉人选择行政复议，那么复议的结果就是终局的；(2)投诉人既可以先选择行政复议，对行政复议不服或行政复议机关在法定期限内没有答复时再向法院起诉，或者投诉人不经行政复议而直接选择向法院提起诉讼,以司法审查为最终裁决。实践中，以行政复议的内部救济方式彻底解决行政纠纷的效果并不明显，反而增加了纠纷解决的成本。因此笔者认为，应当将司法审查作为终局的纠纷解决机制，而且应当尽量限制行政复议程序的使用。

接受独立审查是政府采购国际规则中的基本要求，在我国行政诉讼是最为独立和公正的纠纷解决机制，但是《政府采购法》中对行政诉讼的规定因过于原则，并无具体的程序可供依照，导致与《行政诉讼法》的衔接出现问题。《行政诉讼法》第11条第1款列举式的规定无法将政府采购涵盖在行政诉讼受案范围之内，只能从该法第2条的概括式规定和第11条第2款“法律、法规规定可以提起行政诉讼”的规定中寻找依据。因为行政诉讼是围绕行政机关具体行政行为展开的，而政府采购行为作为一种公私法融合的混合行为，该性质的行为能否直接适用行政诉讼法，不仅在理论界尚存争议，而且法院出于谨慎考虑对此类案件也极少受理，所以直接依据《行政诉讼法》第2条规定无法启诉讼程序。《行政诉讼法》第11条第2款据有授权和与其他法律相衔接的意义。根据特别法优于普通法的原则，在政府采购行政诉讼中应当优先适用《政府采购法》。但《政府采购法》第58条实际上对供应商提起行政诉讼设置了很多限制并且排除了供应商直接针对政府采购行为向法院起诉的可能性。首先，《政府采购法》将投诉作为行政诉讼的前置程序，供应商无法逾越质疑、投诉等救济阶段，必将拖延纠纷解决时限，导致机会的丧失。其次，起诉的主体限定为投诉主体。投诉主体事实上只能是在政府采购过程中存在既定损害事实的当事人，那些因政府采购而可能受到潜在利益损害的当事人无法成为投诉主体，也就不可避免的被排除在政府采购行政诉讼的原告范围之外。再者，将行政诉讼的范围限定为投诉。因投诉而提起的行政诉讼实际上是对政府采购监督机关的作为与不作为的司法审查，而排斥了对政府采购实体不作为的司法审查。仅将政府采购实体的不作为纳入到行政监督之中，当事人的合法权益实难得到保障。而且，将诉讼范围限定为投诉，根据现有的判决方式分析，当事人的权益救济不可能不大打折扣。

四、我国政府采购救济制度体系重构的建议

从形式上看，我国政府采购法的救济制度体系似乎比较符合GPA协定的要求，但实质上与该协定设定救济制度的理念完全不符，供应商在我国的政府采购救济制度中难以得到公正、充分的保护。制度的不完善将会阻碍社会实践的进行，而且我国即将成为GPA协定的签字国，因此我国政府采购法的相关制度的修订迫在眉睫，为此笔者对政府采购救济制度的重构提出以下建议：

1、重视以当事人权益救济促政府采购立法宗旨和目的的实现

为了实现政府采购法的立法宗旨和目的，立法者费劲心机的从设定政府采购代理机构、规定采购的方式和程序并着重设章规定监督检查机制。但这些规制政府采购行为、防范政府采购违法腐败的机制在实际操作中并没有起到预期的效果，究其原因主要是中国社会中根深蒂固的“潜规则”作怪，以及监督机关的主动性不足、被动性滞后所致。长此以往，政府采购界内会形成一种以不正当竞争、腐败等为习惯的卑劣风气，不仅毒化行政工作人员，毁坏政府形象，也不利于社会经济的良性发展。为此有人建议在政府采购过程中引入公证制度。[6]笔者认为这仅仅增加了腐败的成本，无法根本解决采购中的违法侵权现象。当事人是自身利益最好的判断者和维护者。在政府采购中，供应商是对政府采购过程是否违法、采购结果是否公正最为敏感和关注的主体，在这方面作为第三方的监督部门或者公证机关远比不上供应商。因此，赋予供应商完善畅通的权利救济机制，他们就可以将该机制的作用发挥的淋漓尽致，不仅从主观上保护了供应商自身的合法权益，同时也客观上对政府采购活动的每个细节起到了完整的监督和制约。政府采购的监督部门可以通过供应商们的维权活动来获知政府采购活动中的违法行为，对违法主体给予处分。对于供应商过分维权是否会损害到国家和社会公共利益的担忧完全是不必要的。因为在政府采购中，只要标的物品或服务不具有垄断性，就会存在众多的供应商要求参与，各供应商相互竞争，从其自身利益考虑也不会容忍其他供应商采用违法手段竞得政府采购项目。这种供应商之间的相互制约既可以保证政府采购过程的公正性，也可以避免某一个或联合体供应商通谋损害国家和社会公共利益。因此，在政府采购法的立法中应当充分重视供应商的权利救济及其对采购活动的监督作用。

2、整合询问、质疑机制，加强政府采购的公开透明

将现有询问和质疑机制统一设置为询问机制，并将目前的被动式询问机制改为政府采购人主动公开和被动披露相结合的机制。如前分析，我国政府采购中的询问和质疑两者性质相同，是层次不同但相互联系的延续关系。询问的范围比较广，质疑只限于供应商认为自己受到损害时才得以适用，并且质疑仅起到让供应商知情的作用，而无法解决供应商与采购人之间的纷争，加之我国政府采购法中的质疑与GPA协定中的质疑机制完全不同，容易引起误解，因此，将询问、质疑统一整合为询问机制更为合理。政府信息公开、接受查询是政府采购法公开透明原则的基本要求，也是现代行政程序的基本要求，所以，政府采购整个过程的基本信息应当对公众公开，接受公众查询。对于跟供应商利益相关的信息，特别是政府采购决定采用除公开招标方式以外的其他方式的理由以及择定某供应商的具体依据应当向供应商公开并接受供应商的查阅和询问，除涉及国家秘密和他人商业秘密的文件外还应当允许供应商复印。

3、撤销投诉机制、加强司法监督

政府采购因涉及公共利益而性质比较特殊，加之采购过程非常注重效率，立法者希望在行政系统内部化解矛盾，避免司法权过多的干预行政权，为此在政府采购法中设置质疑、投诉、行政复议等不同层次的救济机制。但在实际操作中，其制度设计并没有起到预期的效果，特别是投诉制度更阻碍了纠纷的解决。GPA协定要求对于非经司法机关处理的质疑必须接受司法的最终审查，我国政府采购法受此影响设置了对投诉的司法审查机制，如前所述，该机制也起不到实质审查的作用。从我国政府采购救济制度的设计体系上看，立法者可能是更关注于公共利益的保护，而赋予采购人和行政机关以较大的自有度。但由行政体系掌控和内部制约政府采购过程，行政权力缺少监督必将导致权利的滥用，不仅供应商的合法权益难以保障，而且公共利益也无法获得充分保护。司法救济是救济制度的核心制度，具有行政救济不可替代的优势。与其不厌其烦的设置质疑、投诉、行政复议等行政纠错机制，还不如一步到位直接赋予供应商向法院起诉的权利，由供应商和司法机关共同监督采购活动，进而维护好国家利益和社会公共利益。这样不仅符合国际规则的一般要求而且还节约了社会成本。

参考文献：

[1]焦富民.我国政府采购制度立法缺陷分析[J].河南省政府干部管理学院学报,2007(1):123-129.

[2]肖北庚.政府采购之国际规制[M].北京:法律出版社,2005:177.

[3]扈纪华.《中华人民共和国政府采购法》释义及实用指南[M].北京:中国民主法制出版社,2002:184.

[4]焦富民.我国政府采购救济制度立法缺陷分析[J].河南省政法干部管理学院学报,2007(1),125.

[5]余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000:249.

[6]马维克.论政府采购公证的必要性[J].理论导刊,2005(8):53-55.