浅议缔约过失责任

德国法儒耶林的缔约过失责任理论，被盛誉为“法学上的发现”。我国也引入了该理论，缔约过失责任以违反诚实信用原则为基础的先合同义务为前提，学界素来没有争议，但对其外延，学者间的表述差异较大。一般来说，缔约过失责任的构成要件有四，一是缔约任一方违反先合同义务；二是相对人受有损失；三是违反先合同义务与受有损失之间有因果关系；四是违反先合同义务人有过错。从构成要件来看缔约过失责任与侵权责任有很多相似之处，因而有人主张将缔约过失责任作为侵权责任的一种类型，但更多学者持反对意见，认为缔约过失责任是一种与合同相关的特殊法定责任或法定之债，既非侵权责任也非违约责任。它与不当得利、无因管理、侵权行为、合同等共同构成债的发生原因。也有学者将其从合同法中分离出来，与合同、侵权行为、无因管理、不当得利、悬赏广告并列作为债的发生依据。理由在于：缔约过失责任本质上违反的是先合同义务，而不是不得侵害他人绝对权的一般义务，而且侵权责任不能保护信赖利益，但缔约过失责任作为补充性民事责任，在不能适用侵权与违约责任时可发挥效用，此外，侵权法承认的安全保障范围狭小，限于住宿、餐饮和娱乐等经营活动，无法改变侵权法注意义务的格局，而缔约过失责任不仅要求对方不侵害他人权利，还要求义务人积极作为。当事人在在为签订合同而进行接洽磋商时，合同虽未正式成立，但此时双方之间已形成一种特殊关系。任何一方均负有保密、通知、照顾等先合同义务，任何一方违反先合同义务都会给对方利益带来影响，这种基于先合同义务的信赖而产生的利益在合同法上被称为合理的信赖利益。

通说认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。近年来，多数学者不再强调缔约过失责任与合同效力的关联，而只是说明它是双方在缔约接触磋商过程中，因一方的不当缔约行为过失致对方遭受损失时应当承担的损害赔偿责任。这种定义不再将缔约过失责任限于合同效力瑕疵，而扩大至包括缔约过失造成的一切损失。投资者违反权益会开规则与慢走规则买卖股票的行为，属于违反法律、行政法规禁止性规定，本应对该股票买卖合同效力予以否定，但是，由于证券交易市场奉行交易结果恒定之原则，不宜轻易否定其合同效力，由此构成合同无效或效力待定的例外情形。虽然法院在裁判此类案件时，基于保护交易安全与维护交易秩序的大局出发肯定了上述行为的效力，但这种行为毕竟在客观上违反了先合同义务中的合同通知义务。有学者指出，这种为了证券市场整体安全和秩序而牺牲个体以及局部利益的处理方式，在现有制度框架下是可以主张缔约过失责任的。正如上文所言，缔约过失责任有其独立价值，不同于侵权责任与违约责任，并不是只有在合同未成立、无效、效力待定或被撤销的情形下才存在。能否构成缔约过失责任的核心在于行为人是否违反了先合同义务。只要违规增持行为人在买卖股票过程中违反了先合同义务，损害了相对方的合理信赖利益，就足以认定其存在缔约过失行为。此处的先合同义务可基于法定、约定产生，《合同法》第42条第2项明确规定，与订立合同有关的重要事实及有关情况属于法定告知义务的内容，与《证券法》第86条规定的权益公开规则和慢走规则的内容均属于先合同义务的范畴，不得隐瞒或虚假陈述。也就是说，披露义务人在与他人签订股票买卖合同过程中，有义务告知相对方其大额持股以及该股票买卖行为受《证券法》86条项下公开与慢走规则约束的情况。披露义务人未遵守权益公开与慢走规则而为股票买卖行为，显然违反了前述告知义务，违反了先合同义务，无论该股票买卖合同是否有效，相对方均有权据此要求违规增持行为人承担缔约过失责任。

我国立法虽对违反慢走规则的行为规定了责令改正、警告、罚款等监管措施与法律责任，但对违规继续买卖股票的交易行为是否有效、责令改正是否仅包括补充披露等具体法律责任问题则态度暧昧、未置可否。即便是有着“非常完备的预防性立法”之称的《上市公司收购管理办法》也只规定违规者在改正前不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权，此项规定或可为我们解答上述疑问提供蛛丝马迹，除此之外再无其他明文规定可供参考。基于此种立法现状，学界对有关争议性问题立场相差甚远，法院对此亦左右为难。由于缺乏明确的法律依据，法院在裁判此类案件时，对原告的多项诉讼请求多以于法无据为由予以驳回，法院严格依法断案在法律层面来讲自是无误的，目前的法律尚未为法院提供追究违规者民事责任的依据。立法上的缺失造成实践中各方对慢走规则下违规增持行为法律适用问题的若干争议，因此，完善慢走规则下的法律责任体系势在必行，构建民事责任机制对填补现行立法缺失意义重大。

对责令改正的法律属性，一直以来存有争议，大多数学者倾向于将其划入行政处罚范畴。也有学者认为将其视为一种行政命令更为妥当，理由是，综上，可以将责令改正视为《行政处罚法》第8条规定的法律、行政法规规定的其他行政处罚，其法律属性已然明确。

毫无疑问，违反慢走规则的行为当然具有违法性。《证券法》第86条之规定属于法律强制性规定，不得违反。收购方在收购过程中，增持目标公司股份达一定比例时未履行信息披露义务继续增持股份或者履行了披露义务但未暂停股票交易，都构成对慢走规则的违反，其行为具有违法性。