民法毕业论文新版多篇

民法学论文 篇一

1984年秋天的一个晚上，佟柔老师找到我，兴奋地说中国法学会准备设立民法学经济法学研究会，这是学界的一件大事，我们要认真做好筹备工作。

几天后，在有关的筹备会上，当讨论到是否应当将民法、经济法学结合在一起成立学会时，会上出现了不同的意见，有个别同志对当时关于民法与经济法的调整对象、经济法是否应当成为独立的法律部门等问题意见分歧很大，两个学科的学者很难坐在一起讨论。但是佟老师认为，学会本身就是要团结一致，学会既是一个团结学人的平台，也是一个倡导大家发表不同意见的平台，学会就是要倡导百家争鸣、畅所欲言，否则就失去了存在的价值，佟老师的一席话打消了这些同志的顾虑。

由于佟老师崇高的学术声誉和人格魅力，大家都欣然接受了民法、经济法合并为一个学会的建议。会后，佟柔老师要我代表他认真听取包括王家福老师、魏振瀛老师等的意见，他们也都表示赞同佟柔老师的意见。因为找不到会议室，我们就在佟柔老师的家里多次召开会议，佟老师反复强调，学会本身就是一个团结学人的平台，应当把民法学与经济法学者团结在一起，协同攻关，这样才能有效回应中国改革开放初期面临的重大经济问题，一定要把民法学经济法学研究会办成一个团结、包容的学会。

1985年春暖花开的季节，民法学经济法学研究会成立大会在美丽的苏州大学召开，会上，佟柔老师顺利当选为民法学经济法学研究会第一届总干事。在学会随后进行的研讨会上，大家就民法、经济法的关系等问题展开了热烈讨论，会上论文联盟确实有个别老师对佟柔老师关于该问题的看法，提出了商榷意见。佟柔老师的一些学生对此表示不满，认为在年会上发表这种意见，是对佟老师不尊重，但佟柔老师听到不同的意见后，很高兴，并一再强调，真理越辩越明，应当鼓励大家发表不同的意见，这样我们的学会才能有生气、有活力，才能真正凝聚共识。在会议结束后，我受佟柔老师和秘书长王保树老师委托，负责编辑学会论文集，因为提交的论文比较多，佟柔老师特意交待，在选择文章时，凡是经济法学者提出的有价值的观点的文章，都应当收入其中，尤其是和他的观点不一致的，要尽可能收入。从这件事可以看出佟老师兼容并蓄的学术胸怀。

学会成立以后，正遇国家立法机关要制定《民法通则》，佟柔老师和王家福老师都是该法的主要起草者，在涉及该法有关民法调整对象的表述时，民法学经济法学研究会内部确实存在不同看法。佟柔老师坚持采用民法调整平等主体间的各种人身关系和财产关系说，其意见最终为《民法通则》所采纳，但他对一些不同的意见始终表示理解和尊重。在各种场合，佟柔老师都强调，民法学经济法学

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研究会要团结，学会只有团结才有力量，才能完成自己承担的社会职责和学术使命。尽管外界存在广泛的担心，认为民法学者与经济法学者很难团结，但学会成立后的实践证明，在佟老师和其他老师的努力下，民法学经济法学研究会始终保持着和谐的学术氛围。

1990年。佟柔老师因病去世，在去世前，他力荐王家福老师担任民法学经济法学研究会总干事，他在病床上曾对我说，他之所以推荐王家福老师，不仅是因为他学术人品俱佳，而且胸怀宽阔，与人为善，能够听取不同意见，能够团结所有民法、经济法学者。在王家福老师十多年担任民法学经济法学研究会总干事期间，在学会中形成了浓厚的团结、包容、和谐的气氛，并使之成为民法学会宝贵的优良传统。

民法论文 篇二

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法，注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例，在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则，在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些，是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理；该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立，进一步增进了其体系性。因此，许多大陆法系国家和地区民法，都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议，否定设立总则的理由主要是：第一，总则的规定是学者对现实生活的一种抽象，更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满，而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性。第二，总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低，把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时，要寻找关于解决某一法律问题的法律规定，不能仅仅只查找一个地方，所要寻找的有关规定，往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三，由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款，但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则，哪些规则应当作为例外规定，一般规定和例外规定的关系是什么，在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难，但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为，从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则，本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中，对是否应当确立总则的问题，也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订，从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的，主要理由在于：

第一，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，可避免重复，使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂，条文过多，通过总则的设定，可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为，设立总则的优点在于：总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；总则条款有助于减少分则条款，从而加快立法步伐；总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典，但没有民法总则，法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外，民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，那么民法的内在体系将更为严密，否则，将是散乱的。不可否认，民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二，总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典，体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西，后面就没有必要再作重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。

民法论文 篇三

一、公平、平等、诚实、信用原则

纵观《圣经》各章节，它都劝导人要公平、正义、信用、诚实、良善，反对压迫、剥削、欺诈，而这些恰是民法的基本思想。从《圣经》关于民事活动的规定中，可以看到民事法律原则的踪迹。

希伯来法强调人们在买卖中必须进行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原则。对称量不公这种非公正的欺诈行为，神告诫他的子民使用标准度量衡和称量公平是商品交换、买卖的基本原则：“你们要诚实无欺，不要在天秤，量器上弄花样。”“不同的砝码，不同的升斗，都是主所厌恶的。”“主憎恨一切诡诈的交易”，“你们这些压榨穷人金钱，践踏贫民的商人，听着：你们盼望安息日快完，节期快过，就可以出来行骗——你们使用两套砝码，大小不同的升斗……你们把坏的麦子卖给人……我必使你们的喜庆变成丧礼，乐曲变成哀歌。……那日子的结局是痛苦的。”［1］839可以说，对买卖中的不诚实行为，《圣经》几乎给予最严厉的惩罚。

希伯来法谴责欺诈，要求买卖公平和关于度量衡的规定，对后世有重大的影响。它不仅直接演化为近现代民法中的公平诚实原则，而且推动了“度量衡法”、“反不正当竞争法”等法律制度、法律部门的建立［2］。

犹太民族把在上帝面前人人平等奉为基本训喻之一。在上帝与人、人与人的关系中，“上帝为父，众人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了这一理念的根基：“首先，生命从神而来，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能赋予一个人太大的权力，权力是神所给的，所以要赏善罚恶。”上帝是唯一的立法者，具有至高无上的权力。君主的政治权力也来自上帝，是民众经过先知的中介从上帝那里求得的。君主与平民百姓同属上帝的选民，被赋予与其他任何人同等的权利和义务。换言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的权利。

强调民事活动中的信用原则。《旧约》、《新约》本来就是神、神子与人之间订立的契约。此外，契约的双方当事人往往以宣誓的方式来表白订约的诚实、担保履行的信用，因而，契约必须严格履行和遵守便成为《圣经》的重要原则。《圣经》告诫订约人不可背誓，无论如何要实践向神立的诺言。它警告说：“背信的人自食其果”；在《加拉太书》第三章，更明确地写道：“以人与人之间的契约来说吧，契约一经签署确立，就不能废弃或更改了”，从而将信用的原则贯彻到了民事活动之中。如果说近代民法中的“契约自由”原则是受惠于罗马法的话，那么，“契约神圣”、“契约是当事人之间订立的法律”这一原则，则主要是继受于希伯来法的有关规定［3］。

二、关于私有财产的保护

《摩西十诫》是希伯来人守法的基本准则，也蕴涵着《圣经》的基本价值和精神。《摩西十诫》关于保护个人财产的规定，体现为对财产权利的保障：“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴并他一切所有”［1］172。当然，在《摩西十诫》中关于财产的定义和现代有些不同。私有财产主要指土地、房屋、果园、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但这些财产也并非绝对私有，要以“献祭”的形式将农产品的收获部分和牲畜的增殖部分奉献给上帝耶和华。

土地是希伯来人最重要的私有财产之一。在希伯来法中，有关土地的法律保护体现在：一是不存在土地私有。一般意义上的土地所有权概念并不存在，人们拥有的只是土地的使用权，土地名义上是神耶和华的财产，实际上归各家族分别占有和使用。土地一般不允许买卖，只能抵押，不能完全转移，“地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。在你们所得为业的全地，也要准人将地赎回”［1］119。而且在“禧年”要归还土地使用权。土地的使用权也仅限于家庭内继承，不得转让给外族。随着商品经济的产生和发展，土地私有才开始出现。二是对时效的限制。转让土地所有权的期限不是永久的，最长期限为50年。如果有人因日益贫穷而要出卖土地是允许的，但土地不许“绝卖”，而且出卖后不仅卖主自己有权赎回，他的至近亲属也应帮他赎回。即使卖主及其近亲属一直无力赎回土地，那么在出卖土地后第50年，即禧年，土地仍应无偿归还卖主或其继承人。“这禧年，你们各人要归自己的地业。你若卖什么给邻舍，或是从邻舍的手中买什么，彼此不可亏负”［1］119。三是对支付价款的约定。返还价款按照“禧年以后的年数向邻舍买；他也要按年数的收成卖给你。年岁若多，要照数加添价值；年岁若少，要照数减去价值，因为他照收成的数目卖给你。”［1］119

房屋、果园是希伯来人的又一种私有财产形式。私有财产同样有动产和不动产之分，土地和果园、房屋等均是犹太人的不动产；动产则主要有牲畜、谷物、园中所产的果实等。律法规定，不动产和动产均可自由买卖、交换、抵押。而“赎宅之例”按城邑住宅和农村住宅的区别，各有不同的规定。就城邑住宅而言，“人若卖城内的住宅，卖了以后，一年之内可以赎回。在一整年，必有赎回的权柄。若在一整年之内不赎回，这城内的房屋，就定准永归买主世世代代为业。在禧年也不得出买主的手”。就农村住宅而言，房屋在无城墙的村庄里，要看如乡下的田地一样，可以赎回。到了禧年，都要出买主的手。这说明农村住宅与土地买卖相同，卖方有到禧年无偿收回的权利。

此外，牛、羊、骆驼、衣物等，以及包括农产品，如谷物、果品、蔬菜等，均是犹太人的私有财产。根据《利未记》27：30－33、《民数记》18：21－32、《申命记》14：28－29的规定，牲畜的增殖部分、农产品的收获部分应以“献祭”的方式缴纳给“神”这一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人缴纳什一税。这被认为是后世“什一税”的来源。

三、关于债的规定

希伯来法中对有关买卖、借贷、雇佣、租赁、寄托等债权债务法律关系均有规定。但由于希伯来人观念上反对重利，商品经济尚不发达，这些法律规范仍处于初级阶段。

希伯来法对买卖契约的规定，相对比较具体些。有关买卖标的的规范，除了“地不可永卖”外，能够买卖的不仅仅可以是一般的物，如房屋、葡萄园等，而且也包括人。有关买卖过程的规范，买卖必须是公开的、自由的、任意的，不得欺诈。否则要处以刑事处罚，“必要把他治死”。《利未记》对“在交易上行了诡诈”的情形，也有类似的视为犯罪的规定，且“就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主”。［1］97这一处理方式也说明，希伯来律法尚未完全脱离“刑民混合”的早期法律特征。有关买卖对价的规范，希伯来律法中的买卖协议是一个类似现代的双务合同，买卖双方的权利与义务是彼此对应的，通常以银子为支付手段。其效力是得到神的保护的，双方不得违背约定。有关买卖形式的规范，希伯来律法并未作具体要求。究竟是书面的还是口头的，视买卖的标的而决定，有关田地、城邑、房屋和葡萄园的买卖，“人必用银子买田地，在契上画押，将契封缄，请出证人”［1］724。

雇佣契约的规定，相对比较简单。律法中仅有三处提及：一是律法规定所雇佣的受伤或致死时，“若是雇的，也不必赔还，本是为雇价来的”［1］74。二是工价的给付，“雇工人的工价，不可在你那里过夜留到早晨”［1］112，“困苦穷乏的雇工，无论是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺负他。要当日给他工价，不可等到日落，因为他穷苦，把心放在工价上……”［1］190。围绕工价给付方面所作的规定，说明律法还比较注重公平。但就整体而言，雇佣关系方面的上述规范，大体地反映了希伯来法在民事关系上的法律认识与实际处理尚处于混沌状态。

出借契约的规定也相当简要：一是鼓励借贷行为，但将放债取利当成是对别人财产的侵吞，在同胞之间借贷禁止收取利息。在犹太社会早期，出借多是为了济贫，帮助他人延缓穷困的方法之一，且七年之后就是豁免年，与本族人的出借债务将一笔勾销。借给外邦人，仍可以追讨，收取利息，并受律法保护。二是出借标的一般是钱财或粮食，极少有商业性质的租赁行为。三是每逢安息年和禧年，借贷及抵押一概不得追索（外邦人除外），债务奴隶也可获得自由。四是重视出借关系中出借人管理出借物的义务，即毁损其形、致使其灭失，均须赔偿。如《出埃及记》规定，“人若向邻舍借什么，所借的或受伤，或死，本主没有同在一处，借的人总要赔还。若本主同在一处，他就不必赔还……”［1］74而在有偿使用借贷关系中，如果借用物因自然原因受损或灭失，借用人不负赔偿责任。五是强调出借人（即本主）的担保义务，即出借人有持续保持标的物的品质义务。律法中对出借关系的核心内容——应获取的利益未给予必要的关注，甚至几乎没有提到它。从一定意义上反映出，当时的希伯来社会经济发达程度不高，这也限制了希伯来法民事规范的发展水平［4］。

寄托契约的规定，律法中仅两处涉及，一处是《出埃及记》强调道：“人若将银钱或家具交付邻舍看守，这物从那人的家被偷去，若把贼找到了，贼要加倍赔还；若找不到贼，那家必就近审判官，要看看他拿了原主的物件没有。两个人的案件，无论是为什么过犯，或是为牛，为驴，为羊，为衣裳，或是为什么失掉之物，有一人说：‘这是我的’。两造就要将案件禀告审判官，审判官定谁有罪，谁就要加倍赔还”［1］74。另一处是《利未记》提及：“……在邻舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主。”［1］97这些零散的规定意味着，当时能够成为寄托标的物的可以是钱，也可以是实物。对于寄托关系，受寄人负有保管义务。一旦保管物丢失，受寄人应当给予赔偿。

四、有关担保物权的规定

在希伯来法中有两种借贷形式有可能产生财产的抵押，一种是借债人承诺了出贷人一个借贷还款期限，另一种是不转移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠债务或无法还清借贷，否则抵押物占有权仍旧属于他。在这一种抵押中“抵押”就是对其违约或未履行债务的一种事先保证。

在犹太社会，就抵押品的范围而言，一般物品均可以用以设定抵押，包括田地、葡萄园、房屋以及人身。但《圣经》对借贷时的抵押担保又进行了严格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盘磨石，或是上磨石作当头，因为这是拿人的命作当头”［1］190；有些个人仅有的财物如只有一件衣服，那么这一衣裳斗篷作抵押品时，对方必须在日落之前归还。律法甚至还规定寡妇的长袍不能作当头，“你们当中贫苦的向你借钱，你不得从中收利，如果他把衣服抵押给你，日落前你要把衣服还给他。”［1］190律法还指明如何交付抵押品以及抵押权的设定与消灭。对方违约或欠债不还，债权人可以取得抵押物，但规定“不可进他家拿他的当头。要站在外面，等那向你借贷的人把当头拿出来交给你”［1］190。显见，希伯来法中要求抵押权的设定与实行必须在屋外进行，甚至必须在见证人面前进行。而且债权人只能等待债务人自行交出担保物，而“不可进他家拿他的当头质物”。

“抵押品的存在奠定了信贷的基础，保证了借贷的顺利进行。”［5］这是一种一般的扣押权，有利于出贷者。在希伯来社会，当欠债人无力偿付债务时，出贷者就能占有欠债人的抵押财产。根据扣押权，出贷人可以将这一财产易手给另一需要这一财产的人，而受让人必须连本带息偿清那笔欠债。产生于希伯来律法的抵押，被后人称为“犹太人的抵押品”成为西方法律的一个专用名词，西方民法中英美法系的扣押令就是由此派生出来的。必须指出的是，希伯来法中也有规定取消抵押赎回权的法律手段。犹太人扣押权的概念与“典当”概念是有着重要区别的。因为按照希伯来法，就放贷人将借债人的抵押品转让他人的权利而言，有一个重要限制，即只要借债人拥有足够的资产表明他能偿清债务，那么放贷人就不能将他的抵押财产转手。例如，一般情况下借债人的土地只是作为他偿付债务的保证，唯有在借债人无足够理由证明自己能偿清债务时，他对这土地的权利才是第二位的。又如，如果以人身抵押，其赎回的价格就像工人每年的工价，照年数计算加以偿还。

民法论文 篇四

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的， 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物，这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体， 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说："人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性， 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格， 同时人格也离不开人， 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性， 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的， 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力， 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别， 并且使得人具有尊严。所以， 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。

以正在起草中的我建国以来的首部民法典为例，就体现了这样一种趋势。在这样一部民法典中，"人格权编"很有可能作为一个单独的部分独立出来，与其他传统的民法上的部分相并列，以彰显其突出地位。"人格权"单独成编，体现的正是民法对于一个生活在现实社会中的、道德的、情感的人的重视。人格权包括人格尊严、人格自由、人格平等等内容，充分地体现了民法上的"人"的伦理性。这是值得充分肯定的。

民法论文 篇五

在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。

但是，“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》，随着清王朝被推翻，这部《民律草案》没有实际实施。然而，这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其《古代法》所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。

如果以中华法系的代表《唐律》来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？

那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。

其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的《民法典》，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。

故而，中国古代没有《民法典》，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。

二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法

如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。

当年《中华民国民法典》规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时《中华民国民法典》的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的《民法通则》仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。

正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。

首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。

古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。

其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。

再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察《大清律》这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。

以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。

而且，我们在以往论及中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。

1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的《法国民法典》；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的《德国民法典》；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的《苏俄民法典》。因此，《民法典》在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。

譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。

当年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。

这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为其“名分”已定也。

其原文在《吕氏舂秋》的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性

如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。

瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似今天合同履行请求权的“当事人得诉请……”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”的规定的办法来予以表述。

毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。

我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。

黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。”

这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。

他说，如果我们以《大清律》【户律田宅门】〖盗卖田宅律文〗的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。O若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。O（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。O若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”

乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在《查士丁尼民法大全》中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。

当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而言，显然都实现了这样的功能。

所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。

如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。

所以，我在自己的博士论文《从〖大清律例〗到〖民国民法典〗的转型》中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。

论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。

因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就，而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁要问：我们行将制定的《中华人民共和国民法典》与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的《中华民国民法典》，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。

英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的《普通法的历史基础》一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作《普通法的历史基础》中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”

也许我就是如此才总结出了中国古代民事法律规范系统的独到之处，自己深深地感到，如果从法律方法论的角度来考察的话，中国固有民法主要是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白了中国古代的任何社会规范，原则上只要附有了法律制裁，就变成了法律的道理。

民事法律论文 篇六

我国现行民事审判监督程序又称民事再审程序，是1991年颁布的《民事诉讼法》确立的。由于受社会历史条件限制及影响，1991年的立法就当时而言有其合理性。但随着我国民事诉讼程序改革的不断深入，现行法实施多年来的实践也表明，现行的民事审判监督程序，不但在立法上存在诸多缺陷，在实践中运作效果也很不理想，在以程序公正保证实体公正的法制社会中，其自身缺陷更是不断凸现。因而我国的该项程序越发难以适应现实发展的需要。于是改革与完善民事审判监督程序已成为近年来的一个热点问题。

二、我国民事审判监督程序存在的若干弊端

（一）指导思想有失偏颇。事实求是，有错必纠是我国民事诉讼立法也是民事再审程序的指导思想，其作为我们党的思想路线和工作方法，无疑是正确的。但是，将其作为一种司法原则，作为民事审判监督程序的指导思想，其正确性就不再是绝对的了。它与民事诉讼的目的相悖，与审判工作的规律不相融，与程序本位的现代司法理念不符。它对司法机关而言意味着无论什么时候发现生效裁转贴于（）判错误都应当主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审。实际上，民事诉讼中通过庭审查明案件事实真相只是一种手段而不是目的，依法公正、有效、及时地处理纠纷才是诉讼的目的。司法活动追求的是法律真实，裁判结果正确与否只能讲相对性，那种要求法院裁判都必须达到绝对客观、真实、正确的想法，仅仅是人们追求的理想目标。一味强调客观真实，审判中就会造成拖延裁判、强迫调解、审委会干预裁判和频繁再审等后果。

（二）民事审判监督程序的启动职权色彩浓厚，主体多元化的问题。首先，就法院而言，其依职权自行启动再审程序有悖于民事诉讼的本质特征，司法实践中的负面影响颇大，因为现代民事诉讼遵循的基本原则是当事人意思自治原则和法院居中裁判、不告不理原则，其本质特征是双方当事人平等抗辩。法院依职权主动开启再审程序，不可避免的干预了当事人的处分权，法官的中立性也受到影响，再审裁判的公信力也受到质疑，有悖民事诉讼的本质特征。其次，就检察机关而言，民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，检察机关运用公权干预一般民事案件，违背了当事人自由处分民事权利的原则和当事人平等抗辩的原则，实际上扮演着一方当事人利益代言人的角色，使对方当事人在不平等的地位下参与民事诉讼，使人们对诉讼过程和结果的公正性产生了合理怀疑。最后，根据我国现行民事诉讼法的规定，人民法院、人民检察院及当事人在法律上都是审判监督程序的启动者。但十几年的司法实践表明，再审程序启动主体多元化并没有产生立法预期的效果。

（三）民事审判监督程序缺少对当事人申请再审的审查制度。当事人申请再审，是引起审判监督程序发生的一个非常重要的途径，如何正确审查当事人的再审申请，是启动审判监督程序的关键。我国民诉法规定了当事人有权申请再审，但对于当事人的再审申请如何审查、法院在审查中依据什么程序、转贴于（）审查的期限是多少、当事人在审查中享有什么权利和义务、是否享有申请回避权等却未进一步作出具体规定。该阶段由于没有相关的法律规定，以致司法实践中这一过程各行其是，随意性极大。不仅一系列的诉讼原则、制度在这一审查程序中未能得以贯彻执行，以致侵犯当事人的合法权利，审判实践中也出现了很多问题。有些法院限制或剥夺了当事人委托人、申请回避的权利，二审法院在审查申诉阶段中对所取得的证据不经开庭便直接认定的情形也时有发生，极大的损害了当事人的诉讼权利和实体权利。

（四）再审无次数限制。我国现行《民事诉讼法》虽然规定当事人申请再审的时限为两年，但却没有规定申诉时限和再审次数，法院自行决定再审和检察院抗诉再审更没有任何时间限制，也就是说再审是无次数限制的。这种做法存在较多弊端：例如1、对法院判决、裁定、调解的稳定性、权威性构成极大破坏。2．容易给当事人造成诉累。由于任何一方当事人在终审裁决2年内可以无数次地提出再审申请，那么相对方当事人在2年内则始终处于一种不稳定状态，形成事实上的诉累，这对其权利的正常行使无疑形成了巨大威胁，对其来说显然是不公平的。退一步说如果判决、裁定生效后，可以无次数以限制地再审，势必使这种权利义务关系的稳定性遭到极大破坏，使当事人在社会生活中永远处于不安全状态，这对当事人权利的正常行使无疑形成了巨大威胁。

（五）申请再审的事由规定过于笼统原则、实践中难以操作。再审事由是引起再审的根据。我国民事诉讼法一方面在再审条件方面作了极为宽泛的规定，力图为再审申请人创造最有利的条件，但此种后果却忽视了相对方当事人的诉讼利益，造成了双方当事人诉讼权利的不平衡状态。另一方面，再审法定理由过于原则，致使法院的主导地位过于突出，形成再审申请人诉讼权利形式上的宽泛和实质上并不能得到有效行使的尴尬局面，造成再审申请人另寻途径反复申诉，反而使法院再审案件数量不断上升。

三、我国民事审判监督程序弊端之原因探析

从目前我国民事审判监督程序的立法设计与司法实践的现状来看，该程序存在弊端的环节确实不少，为了完善改制度就必须了解其问题产生的根源。因此通过对上述问题进一步考察，不难发现产生上述弊端的原因：

1、强烈的职权主义的影响。我国现行民事诉讼制度包括民事再审程序是以原苏联的相应制度为模本移植的，因此受原苏联民事诉讼体制和诉讼理念的影响，我国民事诉讼观念和诉讼理论已经固定化了国家的观念和意识在其中，甚至起到强化和指导作用，从民事诉讼基本模式的角度看，现行的民事诉讼体制依然属于职权主义类型。从上述的民事审判监督程序的弊端来看，再审程序启动主体可以是法院、检察院，再审启动无次数限制，再审立案审查的不规范性等等，无不显示着我国民事审判监督程序设置背后的强烈的职权主义色彩。

民法毕业论文 篇七

一、民族院校金融学本科毕业论文存在的主要问题

(一)学生选题大而空泛，与实践严重脱节

好的毕业论文选题，是论文成功的一半。不少学生缺乏正确的选题方法，选题随意，选题范围重理论轻实践，或好高骛远、求大轻小。例如，金融专业的同学前几年喜欢选诸如“加入WTO对我国金融业的影响”、“我国银行不良资产处置研究”等，去年甚至有同学选“美国次贷危机对中国的影响”。还有些同学选题犹豫不决、随意换题，不少老师都抱怨学生选题不和导师商量，当导师不同意时甚至随意从网上直接下载论文，结果不但影响了选题的质量，又不利于导师指导工作的顺利开展。

(二)毕业论文写作过程中创新与分析问题能力不足

金融学专业的本科毕业论文也应遵循社会科学研究的一般思路，即沿着提出问题—分析问题—解决问题的思路展开。实践中，不少学生只为交差过关了事，不仅相关文献阅读十分有限，如有的参考文献几乎都是网上转载的各类文章甚至博客文章等，笔者甚至发现有个别同学的参考文献竟然是学院自己办的内部杂志上的文章，既不权威又不准确，有的参考文献几乎都是几年前出版的教材等，对于文献调查等基本收集资料的方法不会运用。同时，论文写作过程中又缺少相关的调查和实证分析，要达到深入分析，甚至要有所创新自然就是相当困难的事情。

(三) 论文结构不合理、语言表述欠规范，极个别少数民族学生汉语表达能力有限

按照我国大学本科毕业论文的相关要求，笔者所在高校也制定了毕业论文管理的相关规定，但不少学生却达不到这些要求。例如，笔者所在学校在论文评阅环节要求：(1)内容：立论正确，方案设计、论证、计算正确；内容完整充实，论文结构合理；结论正确；工作量足、难度适当。(2)水平：有独特的见解与创新，或与生产实践紧密结合；对所学专业知识有较好地运用；取得阶段性成果，具有一定的学术或应用价值。(3)格式：全文格式、中英文摘要、参考文献完整且符合要求；语句通顺、条理清楚、逻辑严密；数据、图表完整，图纸规范。而不少学生在论文写作中，或者出现头重脚轻，即前面的概念、发展历程、问题现状等罗列较多，而后面的原因分析和相应的对策部分十分简略；或者是另一极端，前面的分析介绍简短，而后面列出的建议对策动辄十几条，甚至有的问题分析和后面的建议几乎没有直接关系，论文质量堪忧。笔者还遇到过极个别的少数民族学生，汉语书面和口头表达能力比较有限，完成规范的毕业论文有相当的难度。

二、影响民族院校金融学毕业论文质量的主要原因分析

造成民族院校金融学专业毕业论文质量不理想的原因是多方面的。

(一)学生对毕业论文不够重视，论文写作中投入精力十分有限

随着近年来大学生就业压力的增大，又遇上全球性的金融危机，从四年级上学期开始直到毕业，除了考研的同学外，大部分学生的主要精力都放在找一个理想的工作上面。而一般毕业论文撰写正好是这段时间。而根据以往的经验，学生都知道，毕业论文成绩对找工作并没有直接的影响。所以，大部分学生对论文并不重视，投入的时间十分有限，甚至个别学生在答辩前两三周才与指导老师联系，论文写作的质量自然无法保证与提高。笔者每年指导的学生中，总有个别同学忙于实习或各地找工作，要等到最后才与老师联系，考虑到就业的压力等老师往往无法严格要求学生。笔者所在学院的老师还发现，对毕业论文投入较多精力的学生，往往是那些工作落实得较早的学生，自然毕业论文也写得比较规范；那些工作一直没有落实或落实较晚的学生，很难把主要精力和时间花在毕业设论文撰写上，论文选题和质量自然存在不少问题。这在二本院校中应该不是个别现象，尤其是民族类高校。

(二)指导教师对毕业论文指导投入不够

影响大学生毕业论文质量的另一个重要因素是指导教师投入精力的多少。毕业论文指导一般从学生选题、拟订论文提纲、收集资料到规范写作、反复修改等过程中都要给予必要的、有针对性的指导。而现在高校教师本身也存在攻读学位、繁重的教学和科研任务等压力，再加上论文指导的报酬通常都不太高，因而面临指导动辄10来个学生的毕业论文，实际分摊到每个学生身上指导论文的时间、精力必然相当有限。如笔者所在的学院，老师平均指导的学生通常在10个左右，甚至有些学院的个别教研室老师指导学生有时多达15个以上，教师的指导任务相当繁重。尽管毕业论文早就布置下去，但学生往往集中在最后时间才联系导师，这时在正常的教学、生活之外，导师的指导工作量突然增加。所以，包括笔者在内的不少老师也是希望论文只要过得去就行，论文质量的提高缺少相应的激励机制。

(三)学校对毕业论文答辩等管理流于形式

与国外高校的“宽进严出”不同，国内高校多年来普遍实行“严进宽出”原则，只要学习成绩、学分修够了，很少有高校在学生临近毕业之际在毕业论文环节严格要求学生，学生对论文自然采取东拼西凑的态度，毕业论文答辩也就只能流于形式。尤其是现在学生面临严峻的就业形势，反过来使学校在论文质量把关和就业率压力之间偏重就业率的提高，自然就会更加放松论文答辩及其管理环节。因为高校每年都面临一次就业率的排名，甚至第二年招生指标、招生计划等的变化都与就业率直接相关，论文质量的提高也就被忽略了。如笔者所在的高校，毕业论文成绩=评阅成绩(60%)+答辩成绩(40%),且答辩成绩不能低于60分，但在答辩中，即便对极个别答辩学生想给低分，考虑到就业形势以及民族类学生的口语表达和文化基础等综合因素，最后往往也是手下留情。

三、完善民族院校本科毕业论文管理的一些建议

在面临持续的严峻就业形势下，民族类高校毕业生质量的提高需要各方的努力。

(一)学校要加强论文质量的全过程管理

民族类高校要根据自身的培养模式和办学条件，努力探索切实有效的毕业论文质量管理途径，确保毕业论文的质量提高。如保证一定的经费投入，适当提高导师指导毕业论文的报酬，努力提高教师积极指导论文的积极性；又如，近年各省(市)教育厅(局)对毕业论文工作进行不定期检查、抽查和评优等，在职称评聘、教学工作量计算等方面向毕业论文工作有所倾斜；再如，进一步落实毕业设论文写作与实践的联系， 加强民族高校与民族地区生产部门、企业之间开展协调工作，为学生论文选题、写作等创造良好的实践环境。另外，民族类高校有些汉语水平确实较差的学生，可否采取其民族语言写作和答辩，至少不要和其他高校一样搞一刀切，真正发挥论文写作环节对学生的能力考察和提升功能。

(二)毕业论文的指导与写作应早作准备

针对目前就业与论文写作的冲突，毕业论文的指导与写作也应宜早不宜迟。如果前面几年的学习中没有思想准备和材料积累，仅在几个月乃至最后一学期或一年的时间里，要完成从选题、研究到写作的全过程，确实很难指导或写出高质量的毕业论文。如在专业课学习阶段，就应先学习一些指导论文写作的有关论著，提高文字修养；还要选读一些本专业的优秀论文，从中学习写作经验和了解学术动态；掌握做简单的文献综述的方法和基本格式等；对本学科领域中自己感兴趣的某些专题或方面，有意识地积累资料，为论文写作进行各方面的准备，还可适当缓解导师集中指导的繁重任务。

(三)学生要正确认识论文写作与就业之间的冲突

客观地看，在计划经济体制下，学生没有就业压力，可专心致志做毕业论文；而在目前的市场经济体制下，学生应聘时若已具备分析、解决问题的能力，则工作会落实得较早、较容易。而毕业论文的写作，正是提高学生分析问题、解决问题能力的一个有效途径和基本要求。所以，学生应正确看待二者之间的关系，否则对其就业、毕业论文完成都将产生不利的影响。

民法论文 篇八

论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫。圣。杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性

大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。

1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。

2、法律规定的不周延性法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。

3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。

民法论文 篇九

一

所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。

一、所有权

所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。

农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（1）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（2）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。

随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（3）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（4）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。

在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（5），其中就包括奴隶所有权。

奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（7）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（8）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（9）

除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（10）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（11）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。

二、债权

古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多。

古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（13）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（14）

古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（15）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（16）

契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（17）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（18）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（19）

在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（20）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（21）

如果是由不可抗拒的原因造成损失的，可不赔偿。有些古代东方国家是这样认定的。楔形文字民法把雷击作为一种不可抗抿的原因，由它造成的损失，当事人可不予赔偿。《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民租牛，而牛为神所击而死”，则租牛之人可“免其责任”（22）。印度民法则把盗贼作为一种不可抗拒的原因，规定当事人只要及时报告他们造成的损失，也可不负赔偿之责。《摩奴法论》说：“牧人不应赔偿被盗贼公开抢走的牲畜，只要他适时适地向自己的主人报告。”（23）

三、继承权

古代东方的继承有身份继承和财产继承等，此外只涉述财产继承。因此，这里的继承权是指继承人接受被继承人财产所有权的一种权利。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。

男性继承人是遗产的主要继承人，死者的儿子又是主要的男性继承人，他们可继承绝大部分遗产。其中，有的民法规定诸子平分遗产。楔形文字、伊斯兰和中国都曾如此规定。《李必特·伊丝达法典》说：“父之财产应由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯兰民法也是这样规定，而且“一个男子，得两个女子的分子。”（25）中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。希伯来法认为，不论妻子好恶，只要是她们所生的长子，就可多得一份遗产额。“人若有二妻，一为所爱，一为所恶，所爱的所恶的都给他生了儿子，但长子是所恶之妻生的，到了把产业分给儿子承受的时候”，也要“认所恶之妻生的儿子为长子，将产业多加一分给他。”（27）印度民法也规定长子的继承权优于他的弟弟们。《政事论》说：在父亲的遗产中，“车辇和首饰是长子的份额；床和坐毡、盛饭的铜盘是中间儿子的份额；黑色的谷物和铁器、屋内家具和牛车是幼儿的份额。”（28）

女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。不过，古代东方各法对此规定不一，有的较严，有的则较宽。楔形文字民法特别优待女僧侣，规定她们可成为一个合法的继承人。《李必特·伊丝达法典》说，女性僧侣“亦如一继承人”。（29）印度民法规定，在无儿子及近亲的情况下，婚生女儿也可继承遗产。《政事论》说：“（在无儿子的情况下），按法律规定结婚所生的女儿也可以”继承遗产。（30）俄罗斯民法告诉人们，未出嫁的女儿可部分继承父母的遗产。《摩诺马赫法规》讲：“如果死者家中尚有未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（31）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（33）

当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（34）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（35）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（36）

二

古代东、西方民法是世界古代民法的两大组成部分，但它们各有自己的辉煌时期，内容也有不同之处。经过比较，既能看到它们的区别，也能反映出古代东方民法的一些特点。

从时间的先后来看，东方民法率先发展，独领；西方民法则后来居上，赶超东方，界线在六世纪前后。六世纪前，东方民法已非常发展，西方民法相对比较落后，以《汉穆拉比法典》与《十二表法》为例，尽管两者已有十三个世纪左右的时间差距。《汉穆拉比法典》中有关民法的内容有近一百七十条，占法条总数的五分之三，而《十二表法》仅有二十五条，只占四分之一有余，前者在法条数和所占比例方面已优于后者。不仅如此，前者在所有权、债权和继承权等这些具体内容的规定上也领先数步，以债权为征。前者规定的契约种类有买卖、借贷、租赁、保管、合伙、人身雇佣等许多种，而且每种涉及的范围也很广泛，如租赁契约的对象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；还有，损害赔偿的规定同样很全面，仅行为人的主观因素就包含有故意、过失及无故意过失等数种，损害物的种类也很多，有建筑的、农作物、交通工具、牲畜、人体器官等大类，真可谓是周全。后者对债权的规定却十分单薄，契约仅有借贷和买卖两种，损害赔偿物也只有房屋、木料、农作物和牲畜。有些外国的古代东方史专家把这两者作了比较后，也认为前者胜于后者。前苏联的贾可诺夫、马加辛涅尔在他们译注的《巴比伦皇帝汉穆拉比与古巴比伦法解说》一书中说：“汉穆拉比法典》在许多方面，特别是在调整私法关系方面所反映的奴隶制社会关系发展水平，比许多较晚的古东方立法所反映的要高一些，而且从一系列范畴拟制的精密程度来看，大大超过了奴隶制西方如《十二铜表法》这类文献”。（37）此话中很中肯。此外，《汉穆拉比法典》还对西方立法产生过影响。它通过赫梯、亚述传到西方，影响到希腊的立法。（38）

在六世纪以前，古代东方并非仅楔形文字民法一枝独秀，中国和印度民法也有相当发展。中国西周时的民法不比《汉穆拉比法典》的逊色。以契约为例。西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责（债）者，有判书以治，则听。”（39）契约种类也有交换、买卖、租赁、借贷、委托保管等，与《汉穆拉比法典》相比，虽少了雇佣和合伙两种，但在已有的契约中，却有比它先进的地方。比如借贷契约，西周时已设有泉府一职专管官贷，起了类似以后银行的作用，但在《汉穆拉比法典》中只有一种模糊起端，十分原始。故有学者把它们比较后作了以下的结论：将《汉穆拉比法典》与西周民事法律规范作一比较，不难看出，“在有关所有权和权的规范方面，在所有权的取得和保护方面，在契约法的发达方面，它都没有高出西周的民事法律律规范。”何况中国民法在西周后还有进一步的发展。印度民法在当时也非落伍者。从《摩奴法论》和《政事论》的规定来看，在许多方面要比《汉穆拉比法典》强。比如，在所有权方面，《政事论》把国有土地划分为三类，并对这些土地的归属作了明确规定，比《汉穆拉比法典》的精细；在债权方面，《摩奴法论》对签约的条件作了不少规定，特别列举了一些违法立约的行为，对契约的订立及履行都极为有利，这也为《汉穆拉比法典》所不及；在继承权方面，《摩奴法论》和《政事论》都承认代位继承，使继承制度更为完善，也高于《汉穆拉比法典》一层。可见，在六世纪前，东方民法的整体水平均先进于西方。

问及其中原因，最直接的莫过于当时东方商品经济的发展。两河流域、中国和印度等一些东方国家很早就进入文明时代，社会生产发展较快，商品经济比当时的西方发达。公元前十八世纪，古巴比伦已成为两河流域的一个大国，并维持了几个世纪的统一。它的经济十分繁荣，首都巴比伦城在西亚乃至地中海地区都属一个著名的世界性商业城市，各国商人云集，集市往往一、二个月不散。中国在夏商时，商品交换已有一定规模。夏时已有商品交换的固定场所——“市”。《易经·系辞下》说：“日中为市”。商朝的商品交换有发展，“市”也有所增加。“殷君善治宫室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交换的规模更大，以致每个城市都设有“市”。“左祖右社，面朝后市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中进行三次。“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”。（43）春秋、战国以后，随着私有制的发展，商品交换更有长足的进步，出现了“富商大贾，周流天下”的景象。（44）再来看看印度。早在公元前二十五到十七世纪，它就与两河流域有频繁的大规模的贸易往来，交换商品包括金属、农产品、珠宝首饰、棉织品等许多大类。到了孔雀王朝时期，这种贸易更有扩大，形成了西至海湾地区、西亚、埃及，东至缅甸、锡兰、中国的贸易网络。（45）有这种较为发展的商品经济为基础，古代东方的民法自然也相应发展起来。与东方国家相比，西方国家踏进文明的门槛，少则晚于几个世纪，多则十几个世纪，社会经济和商品交换也不及东方的发展，民法自然落后于东方了。

到了公元六世纪，原东、西方民法的格局被打破了，以罗马法为代表的西方民法异军突起，赶到东方民法前面。与当时的东方民法相比，罗马法具有两大优势。一是民法结构更合理，内容更系统。从《法学总论》（亦称《法学阶梯》）（46）来看，由人法、物法和诉讼法三大部分组成。其中，人法是关于人的权利能力和行为能力、法律地位、各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭等的法律；物法是关于权利客体的物、所有权的取得和变更、继承和债权等方面的法律；诉讼法是关于诉讼种类、担保、程序和审判员职权等方面的法律。除诉讼法外，这一结构在许多方面与近、现代民法典的结构相近，比较合理。还有，这些有关财产和人身方面法律内容全都依序排列在一起，十分系统。它不愧为“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。（47）相比之下，东方民法的内容还是散布在宗教经典、综合性法典、单行法规等之中，其结构无从谈起，内容也缺乏系统性，明显不如西方。二是民法规定的私有程度高，调整的范围广。与东方民法相比，罗马法还具有私有程度高和调整范围广的特点。如在土地所有权方面，根据罗马法的规定，人们可以有无限私有权。但是，在东方由于大量的土地为国有，人们在使用土地的同时还要承担一定的义务，所有权受到限制。只有私有土地才具有无限的私有权，这在东方不多。又如，罗马法对订立契约的限制很少，所涉范围十分广泛。但是，东方有些国家实行专卖制度，许多商品不可自由买卖，中国的茶、盐、铁等都在禁卖之内，这样属于民法调整的范围也就相对狭窄了。民法被称为是私法，调整对象是人们的财产和人身关系，它的私有程度和调整范围与民法的发达程度关系甚大，私有程度越高，调整范围越广，民法也就越发达，反之则较落后。罗马法又显胜一筹。

有多种原因促使东、西方民法原有格局发生了变化，但最为重要还是以下两点。第一，罗马的经济和商品交换都有过极盛时期。在三世纪前，罗马对世界的征服，使它成为世界上第一个地跨欧亚非三大洲的帝国。与此同时，它的经济也大发展，贸易遍及三洲，连中国也卷入这一贸易圈，有人还用上了罗马的商品。《汉乐府·羽林郎》说：有的妇女“耳后大秦珠”，此处“大秦”即为罗马。与这样的贸易规模相比，东方国家只能甘拜下风。以罗马的经济为依托，罗马法迅速崛起。公元三世纪末草拟了《格里哥法典》和《格尔摩格尼安法典》，五世纪颁布了狄奥多西法典。到了六世纪的查士丁尼安统治时期，总汇了以往罗马的法律和著作，编纂成《查士丁尼安法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》，以后又将新敕令集成为《查士丁尼安新律》。十二世纪时，把以上四个部分统称为《民法大全》（亦称《国法大全》、《罗马法大全》）。它的产生不仅标志着罗马法已达到完备的阶段，还把世界民法水平推到一个新的顶点。正如恩格斯所说的，它是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”。（48）第二，罗马的法学家对民法进行了深入的研究，作出了杰出的贡献。罗马涌现过一批享有盛名的法学家，其中最著名的有五位，他们是盖尤斯（Gaius）、伯比尼安（Papinianus）、保罗（Pwulus）、乌尔比安（Ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（Modestinus）。他们对法律特别是民法进行了较深的研究，撰写了许多著作和论文，盖尤斯的《法学阶梯》就是其中之一。由于受到罗马统治者的尊崇，他们的论述具有权威性，象法律一样有效。民法与法学紧密结合在一起，互为相长，民法乘势大发展。他们的成果还为后人接受，盖尤斯的《法学阶梯》成了查士丁尼安《法学阶梯》的蓝本。与此同时，东方国家为了加强中央集权统治的需要，感兴趣的是刑法。法学家的主要研究对象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法学家们那样在总结前人刑法学的基础上，又更上一层楼，撰编了《永徽律疏》（后称《唐律疏议》）那样闻名遐迩的刑法典。

古代西方民法的发展不平衡，罗马法是其中的优秀者，一些晚于它产生的民法却在相当长的一段时间里不如它，法兰克王国民法是其中之一。法兰克王国建立于公元五世纪末、六世纪初，此时的法律还只是习惯法，以后虽有发展，但总的来说，债权法不发达，远不如罗马法。（49）

经过以上比较，可以得出以下结论：古代东、西方民法各有自己的全盛时期，从时间上来看，东方在前，西方在后，它们平分世界古代民法的秋色。因此，切不可贸然地抬高一方，压低另一方，而应具体分析，客观评说。

注释：

（1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社，1982年版，第9、14、25、32、44页。

（2）（11）（27）《新旧约全书》，圣公会印发，1940年版，第93、150、238页。

（4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝国时代史料选辑》，商务印术馆，1989年版，第41、43、47、49、114页。

（5）《马克思恩格斯全集》，第19卷，第364页。

（8）（17）（20）（31）（35）《＜罗斯法典＞译注》，兰州大学出版社，1987年版，第1－5、112、114、124页。

（9）《唐律疏议·户婚》“买奴婢牛马不立券”条“疏议”。

（12）《希伯来法系被期立法之基本精神》，《法学丛刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23页。

（13）《苏联国家与法的历史》上册，中国人大出版社，1956年版，第116页。

（14）（33）参见：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119页。

（18）《布哈里圣训实录精华》，中国社科院出版社，1981年版，第72页。

（19）《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条，《宋刑统·杂律》“受寄财物辄费用”门。

（21）《唐律疏议·厩库》“官私畜损食物”条。

（23）（34）《摩奴法论》，中国社科院出版社，1986年版，第158、190页。

（25）《古兰经》，中国社科院出版社，1991年版，第61页。

（26）《唐令拾遗》，长春出版社，1989年版，第155页。

（36）《宋刑统·户婚律》“户绝资产”门。

（37）《巴比伦皇帝哈谟拉比与古巴比伦法解说》，中国人大出版社，1954年版，第96页。

（38）参见：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第4页。

（39）《周礼·秋官·朝士》

（40）《西周法制史》，陕西人民出版社，1986年版，第368页。

（41）《太平御览》卷八二七。

（42）《周礼·考工记·匠人》。

（43）《周礼·地官·司市》。

（44）参见：《中华商法简史》，中国商业出版社，1989年版，第12－13页。

（45）参见：《印度通史》，黑龙江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92页。

（46）《法学总论》，商务印书馆，1989年版。

（47）《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454页。

（48）《马克思恩格斯全集》，第36卷，第169页。

（49）参见：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年，第59页。

民法论文 篇十

一、从道德上的信用观说起

所谓信用，按照汉语的通常理解，有两种含义，其一指的是以诚信任用人，信任使用。如《左传。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用还可以作遵守诺言、实践成约，从而取得别人对他的信任的意思。其中又以第二种理解为最常见。人们日常生活上多作此解。我们可以仔细分析其中所包含的意思：首先，它是一种对人的道德操守的评价，它的目标是主观的。当人们评价某人有信用，指的是该人的道德操守、思想品质良好，并不说明其人的经济状况、社会地位等非道德状况。另外，这一评价也许从长远看可以改善和优化当事人的生存条件，但却不能即时给当事人带来直接的经济利益，；其次，它指的是一种对社会关系主体的社会整体评价，人作为社会关系的主体，对他的信用评价，就一般而言总是放在一定范围内的社会整体或曰宏观上进行评价的，虽然这一评价必然需要由各个具体的社会成员作出，但是必须社会成员的评价集合在一起，才构成对一个主体作出是否有信用的一般性结论，即谓守信用者；再次，日常生活中所说的信用，其评价的依据带有很强的主观性。也就是说，用来衡量和判断信用的标准是主观的。尽管这一评价是社会成员的整体性评价，但人们在作出一个人是否有信用的评价时，势必要有一定的依据。那么这一依据是什么呢？我们发现，一般来说，日常生活中评价一个人是否有信用，往往依据的是当事人在社会生活交往中的种种具体表现，人们的行为诚然是客观的，但人们作出信用评价却是从其在与被评价对象的交往经验中得出结论。因此我们说，日常生活中的信用评价标准是经验式的，带有相当浓厚的主观色彩。

从以上的分析，我们可以得出下面的初步结论：人们日常生活中理解的信用，实际上是一种道德层面上的东西。它以深藏在人们内心的道德感作为运作的动力，它的维持也由人们的道德舆论来保障。同时，这一信用观念虽然不给当事人带来短期内的即时收益，但是从长远来看，守信的人能够得到人们的尊重，更容易为人们所接受，交往更容易，更能得到他人的经济帮助和交易机会，因而其生存环境更加优越，所以说获得较高的信用评价可以给当事人带来长远的经济利益。因此，人们也就有了诚实守信的经济内驱力。

然而必须指出的是，道德范畴内的信用机制只能在相对固定的或者封闭的社会环境下才能有效运作。换句话说，只有在熟人的社会里，道德信用方可发挥作用。因为一方面，在一个相对封闭的固定社会里，人们的交易对象和交易范围相对固定，交易的机会也很有限，抓住一个交易是不容易的，如果因为自己的不当行为引起社会比较低的信用评价，将导致其交易机会进一步降低从而恶化自己的生存条件却又无法从其它更广阔的交易中获得弥补，因此是不划算的。另一方面，在封闭的熟人社会里，守信与否的道德评价极易传播形成强大的舆论压力，而且这一压力将是长远的而非短期的，这样甚至可以将被评价为不守信用的人逐渐排斥于社会生活之外，同时因为获得生活资源的途径本就不多，经由此一排斥将更为不堪，这也是社会对于不守信之人给予处罚的主要方式。

在一个开放活跃的社会，特别是在市场经济条件下，人们生活的圈子越来越大，借助先进交通通讯工具，交易交往能够在全球范围展开，交易的机会和范围、对象大大增加。失去社会对自己的信用的不利后果不再像从前那样严重，所谓失之东隅，收之桑榆，他可以在更广大的范围里获得在某个范围里不能获得的利益，所以，人们已不再十分担心失去信用对自己的生存环境的影响，甚至于连强大的舆论压力，也可以在迁徙的自由之下被消弥得无影无踪。这也许是当前我国面临着严重的信用危机的原因之一吧。

二、经济学上的信用观念

经济学界比较系统的研究信用，并将其作为一种制度来看待，然而经济学上所讲的信用，与我们日常生活中所说的信用的含义却是颇为不同。在经济学家看来，信用是指在商品生产和货币流通条件下，通过商品赊销或货币借贷体现的一种经济关系。它是以协议或契约（合同）为保障的不同时间间隔下的经济交易行为。在商品货币交换关系中，信用表现为以偿还为条件的商品和货币的让渡形式，即债权人用这种形式赊销商品或贷出货币，债务人则在规定日期支付欠款或偿还贷款，并支付利息。因此，信用是以偿还为条件的价值的暂时让渡，即价值的一种特殊运动形式。经济学家们相信，在市场经济条件下，信用无所不在，市场经济就是建立在发达的信用制度基础上的经济。信用促成了资源的再分配和利润率的平均化，加速了资本的积累和集中；信用关系、信用秩序对市场经济的正常运行起着基础性、决定性的作用。

我认为，经济学界使用信用一词，是对一切非即时性的商品交易的概括性表述。它体现出下面几个方面的特点：首先是交易性。经济学上所讲的信用，是一种以偿还为条件的商品和货币让渡形式，是价值的特殊运动，而这种商品或者货币的价值运动，具体就表现为形形的商品交易，没有交易，就无所谓价值的运动，特别谈不上商品的让渡；反之，交易也只能是商品或货币的交易。其次是非即时性。所谓非即时性，就是指商品或货币的交易发生时间和空间上的分离，通俗地讲就是脱离了一手交钱一手交货的简单受限制的交易模式。应该说这是商品交易进步的表现。第三是判断标准的物质性。经济学界特别是金融和银行业界，判断市场主体的信用状况从而决定是否放贷的时候，往往将当事人的资产状况作为第一位的参照标准，而非该人的道德水平。可见，经济学上的信用，特指的是一种以经济实力为基础的经济偿还能力。经济实力强大，偿还能力高的被认为信用高，反之则被认为信用低。第四是动态表现性。经济学上认为，信用必须在商品交易的动态过程中才能得到体现。市场主体信用状况如何，不能从静态中去寻求答案，而应当在他们的市场交易中去探求。从事市场商品交易越多特别是从事时空分离的交易越多的人，信用才被人们了解，而那些从事交易少特别是几乎不从事非即时易的人，其信用情况则无法被人们了解。

比较上述两者，我们可以得出这样的初步结论，第一，经济学意义上的信用概念与日常生活中的信用概念有着非常大的差别，前者深刻体现着经济因素的影响，而后者则是一种几乎纯粹的道德范畴，由此也就造成具体实施过程中诸多方面的不同。第二，尽管如此，我们却不能不看到，两者绝非风马牛不相及的绝然不同的事物，恰恰相反，它们具有相当的共性。其实，在现代市场经济条件下，道德上的信用是保证经济上的信用的心理因素，而经济学意义上的信用又可为实现道德上的信用服务，只不过为实现人们的道德信用提供了一个相对短期因而也更立竿见影的经济利益上的激励机制而已。经济学家指出：合作利益的达成是建筑在合作双方分担成本和风险的基础之上的；如果其中一方在他方已经付出了相应的成本或努力的情况下却按兵不动、坐享其成，或者利用他方放弃个体策略的机缘来实

现自己本来难以实现的个体策略目标，那么这就会使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的状况。这种一方犯规而使他方受损的可能结果使大家在进入合作之前全都能意识到的，也是理性的合作者一开始就要设法避免的。假如不能避免这个犯规问题，合作就是一句空话，任何一方一厢情愿的采取合作策略就是非理性的。信用则是为当事人避免此种陷入非理性状态的尴尬境地的最有效和最可靠手段，是联结和促使一个交易得以顺利开展实现双赢的关键。

由此，我以为，如果说日常所谓道德上的信用是人们良心之中的抽象存在的话，那么经济学上讲的信用就是人们经济利益之上的具体存在。

三、民法上的信用观念-以交易安全为依归

民商法一向被称作市场经济的基本法律，以诚实信用为其基本原则，甚至被奉为“帝王原则”，可见民商法多么重视诚信为本。随之而来的问题是，民商法上如何认识和界定信用？

目前民商法学界对于信用问题早有关注，如前所述多集中于对诚实信用原则的讨论；近几年来则以经济学界的研究为基础，集中讨论信用权问题。为此当然首先需要界定信用的法律含义。根据杨立新教授的总结，多年来国内学者对信用的定义有下列几种：第一，史尚宽先生于解释信用权之际，认为信用权是指以在社会上应受经济的评价之利益为内容的权利，即就其给付能力及给付意思所享有之经济上信誉权。由此可以推知，史尚宽认为信用是在社会上应受经济的评价。第二，王利明认为信用是在社会上与其经济能力相应的经济评价。第三，张俊浩认为信用是一般人对于当事人自我经济评价的信赖感，也称信誉。第四，龙显铭先生认为信用乃是基于人之财产上地位之社会评价所生经济上之信赖。在综合各家观点的基础上，杨立新教授给信用下这样的定义：信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。

另外，苏号朋教授认为：信用在西方法律文化中，一开始即与经济相联，是在商品社会中、契约经济下产生的。其次，它体现为一种信赖，这种信赖是建立在受评价人经济能力、履约水平上，由社会评价构成的，与受评价人自己设想的信任感有别。再次，信用包含着一定的利益。由此可以分析得出，信用是社会一般人对于某人之经济的行为意思或能力的评价和信赖。

吴汉东教授则认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价，他指出：第一，信用为一般民事主体所享有。第二，信用源于民事主体自身的偿债能力。在信用关系中，授信人采取信用形式贷出货币或赊销商品，受信人则遵守信用诺言按期偿还款项并支付利息。当事人的资金实力、兑付能力、结算信誉等特殊经济能力即是产生信用的主观要件；第三，信用表现为对民事主体经济信赖的社会评价。信用的客观表现是一种评价，这种评价是社会公众的评价。

上列诸学说，不论其言辞表述如何，大体均包含了这样的几层含义：首先，强调信用是一种社会评价。这种评价是社会整体对于某个民事主体作出的一般性评价，既非某些社会成员的特殊评价也非当事人的自我认识与评价。其次，这种信用是以经济力量为基础的。并非道德上的评价结论，其实质是按照当事人财产的多寡、预期履约能力的强弱来判断其信用状况。第三，这里所说的信用具有某种人身利益，即对于当事人信用评价而造成的人格权益，是对当事人声誉的某种肯定性评价。

应当承认，信用的概念是比较抽象的，这一点与法律制度所要求的明确、切实、操作性强存在一定的不协调。如果我们希望在法律制度层面上对信用建设有所贡献，那么必须首先理清信用在法律上的确切含义，而要达此目的，就有必要先从历史的角度对信用予以考察。

在《罗马法史》一书中，朱塞佩。格罗索提到罗马法最早运用信用的概念，是在罗马人与异邦人的条约之中。他写道：“在国际关系中，同在早期的私人关系中一样，信义发生着首要的作用，这一术语的含义广泛，从投诚到相信他人会给自己以保护和某种保障，它既可以涉及从属关系，也可以涉及平等关系。”另外，他又谈到：“异邦人不能直接地提起法律诉讼，因此，对司法审判的诉诸和信任发生在罗马城法律约束和程式的范围之外；人们一般说，对执法官裁量权的信任正是这一切的基础，从这种信任中产生出一种新的民事诉讼程序。”在论及信用对罗马市民的影响时，格罗索指出：“典型的体现着诚信的效力的合意契约恰恰是罗马人的创造。并且使人联想到先前的罗马人。”何孝元先生专门探讨诚实信用的沿革，他认为罗马古代罗法深受自然法思想影响，并且形成了衡平的观念，表达的是一种“平均分配”的理念，这一观念开始仅适用于实物范围，后经西塞罗的阐释，扩展到伦理制度之中，成为牢不可破的伦理信条。从历史的角度看，罗马法的衡平法曾经是执政官们告示，影响和补充法律之不足的主要手段，后来历年积累的这些告示过多，不得不由查士丁尼皇帝完成国法大全的编纂，从而完成衡平法与法律的结合，全面融入法律之中，这就意味着衡平的伦理也随着溶入了法律之中。由此我认为，信用作为一种道德伦理教条，是先于法律而存在的，虽然我们认为法律是统治阶级进行阶级统治的工具，但并不排除法律必须符合一定公认的社会生活信条，必须反映社会成员的基本伦理道德。民法上所谓的信用，是以道德伦理的信用观念为基础的想法，是符合实际的。英国法对于信用也有自己的解释。如《牛津法律词典》指出：“信用是指得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来给付报酬的做法。……在现代社会和商业活动中信用是非常重要的。一方是否通过信贷与他方作交易，取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计。”

比较我国学者与英美法系学者对于信用的认识，我们会发现两者既存在相同的地方，又有着相当的差异。一方面，他们都指出信用以对交易对方的特点及偿付能力的估计为认识的基准，也就是说，信用与否的评价，是以财产的多寡来作为客观认定标准的，虽然并不绝对排斥道德因素，但至少可以说道德因素在其中并不起决定作用。另一方面，我国学者认识的信用，多从静态的角度，强调信用当事人将来履约的财产基础，而不涉及交易方式本身，所以其含义是单层面的；相对而言，英国学者所谓的信用，则至少有两层含义，第一层含义是静态的，也是指当事人的履约能力，它的第二层含义则表示一种交易的方式，即所谓“并不立即而是允诺将来给付报酬”的做法，显然这里将即时性的交易排斥在信用之外。从合同法的角度说，所谓的信用，指的就是双方当事人的构成对价的主义务不是同时履行的一类合同或曰交易。

综合以上各家的论述，使我们比较清楚的理解了信用概念的发展脉络。简言之，信用概念的发展是一个从道德范畴向着制度范畴，从主观的信用向着客观的信用，从人格的信用向着财产状况的信用演进的过程。时至今日，我们所理解的信用则应当是财产的、客观的和制度范畴的。民商法要在建设社会主义市场经济秩序、建立市场交易的信用机制方面有所作为，就必须从这三个方面来认识信用，并以此作为思考的起点。以道德伦理的信用观为思想的基础，以经济上的非即时交易为主要事实依据，为实现商品交易流转的安全和降低风险而作出的一切民商事法律制度安排的总和，应当是我们在民商法领域考虑建立信用机制需要着重的三点基本认识。具体而言，我理解在民商法上所讲的信用应当包含如下的几层含义：

首先，信用制度的出现是以非即时易为基本事实依据的，但是发展到今天，民商法上的信用制度已不再仅仅局限于非即时易了，在任何一种陌生人甚至熟人的交易中间，都存在着是否信守诺言的问题，因为他们都不得不服从市场交换的规律，不得不被假设为经济上的追求利益最大化的“经济人”，所以对于即时型的、非即时型的任何一类交易，都有必要通过民商法律制度去建立信用的秩序。

其次，信用制度的目的是追求交易安全的维护，给市场活动主体创造一个既自由又有序的良好发展环境，它使善意的市场主体在其理性的选择之下，能够得到应得的利益，让各种市场信号能够比较客观的反映经济生活的现实，对资源配置的功能发挥得比较准确充分，最大限度地避免市场的消极性和投机性。从民商法微观的制度层面看，一切平等的市场主体的商品交易都必须以法律行为的方式展开，一方以意思表示向对方发出明确无误的交易信息，对方则本着所接受到的信息采取相应的对策与考量，发现符合自己的利益，至少在双赢的情况下，就会有积极的反馈，于是合同达成，交易也开始进行，如果所接受到的信息不确实或者有虚假，必然影响当事人的正确决策，进而造成自己的利益损失。无形之中使得本已存在的因价值规律作用导致的市场风险更加加大，这对于希望尽量减小市场风险的市场主体们，显然不是一个好现象，不过好在这样的认为风险是有办法降低改善的，从这一点上说，合同法本身就是为信用制度的建立而存在的，正是人们意识到交易存在着较大的风险，才专门发展起来的一种用国家强制力量保证信守诺言的履行的方法。所以，从广义上来讲，一切民事财产法律制度都应该说是围绕着维护诚实信用的目的展开的。

因此我们说，民商法以保障信用的目的展开，同时表明信用在法律上的目的在于建立一个良好的商品流通秩序，实现人与人之间在交易行为中的和谐关系。交易安全是民法确立信用制度的基本价值取向。

再次，信用是一种行为规则。它要为社会成员设计一套切实可行的纠正其偏离正确方向的不正当行为，维护符合社会要求的正当行为和由此获得的利益的机制。它既不是一种单纯的内心感情或感觉，也不是单纯的道德自律，而是实实在在的行为标准。

第四，信用是一种经过法律调整的交易关系的结果，表现为一定的法律关系。民商法以某种形式确认和构建这种交易关系，使之成为法律关系，具有权利义务的内容，并通过法律责任的形式强制实现，以完成对社会成员行为的规制。

最后，我们所讲的信用，应当具有明确的可操作性的标准。信用是法律制度，须用法律所特有的调整社会关系的方法作用于社会。它必须建立这样的规则，客观地认定何种行为为信用，何种行为为不信用。总之需要现实的可操作性和相对的稳定性。

四、民商法在信用建设中的贡献

民商法在信用机制建设中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何来完成自己的使命呢？我认为，民法对于信用的建立大致表现在三个方面：

第一是抽象的原则层面，这是指整个民商法律立法、司法和民事活动中必须共同遵守的诚实信用原则。作为一项高高在上的“帝王原则”，它已经或正在被大量的研究，所以本文仅点到为止。

第二是具体的制度层面上的，包括各种与交易有关的法律规则、制度，都贯穿着诚实信用原则的精神，以维护交易中的信用及交易的安全为目标而运作。这其中直接针对交易的又可进一步分为合同内的信用关系维护和合同外的信用关系维护。

所谓合同内的信用关系维护，指的就是依照合同法的各项规范，直接对人们在合同关系中的权利义务加以确认，并通过追究违反合同义务者的民事责任，敦促双方本着合同的约定，以信用诚实的心态完满履行自己的义务，达成一个和谐成功的交易。为达此目的，我们的任务便是不断深入研究合同法，使其规则更加合理，更加有效，更能反映市场经济的客观要求。

除此之外，还有一种与交易有关的关系，一向没有受到重视，这就是合同之外的信用关系。所谓合同之外的信用关系，是指进行交易的双方当事人在为交易而进行相互的接触以及合同履行完毕之后，双方善后过程中所构成的一种特殊对待关系。一八六一年德国大法学家耶林提出“缔约过失责任”理论，首次对于契约在缔结过程中出现的利益冲突给予关注，其后耶林的观点为德国理论与立法所接受，在德国民法典上有所反映，并且有一些比较有影响的判例，但是应该说立法并未系统接受这一思想，所以仍有必要进一步加强这方面的研究与探索，立法上也应有更进一步积极的举措。其实，耶林的缔约过失责任理论也还远未解决所有的处在契约关系形成过程中和契约关系结束后当事人间事实存在的特殊关系中出现的问题。

我想，是否应当把上述市场交易主体所处的为合同关系而相互接触的特殊对待关系作一个统一的制度安排，首先，我们设想将此种特殊对待关系正式命名为“信赖关系”，此前学界对于这种特殊关系有着各种不统一的称谓，有的称其为“信任关系”，有的称为“特殊对待关系”，也有的称为“信赖关系”，名称上的不统一表明人们对其认识上的模糊和不确定，所以我建议以确定其名称为第一步，实现对“信赖关系”的全面认识：

信赖关系是一种法律关系，它是法律调整当事人不存在合同关系，但又处于与合同关系的形成或终结有密切联系的过程中的特殊相互关系的结果，它是一种以权利义务为内容的法律关系。体现着国家对合同外关系的调整和干预。

第二，它是以信赖利益为保护对象的法律关系，它承载着的是信赖利益的维护。对于何为信赖利益，目前学界还有一些争议，但是被大陆法系普遍接受的观点似乎是：信赖利益是合同无效、被撤销情况下，因无过失相信合同为有效并因此遭受损失的当事人能够向有过错的当事人请求赔偿的所失利益和期待利益。依我之见，这些利益是当事人所固有的，被法律所承认并受到保护的利益，即所谓受保护利益，但是又不同于一般的受保护利益，因为它不发生在非特定当事人之间，而是发生在有联系的特定当事人之间，因此不能划入侵权行为法保护的对象，应当独立确认为一项利益，并由独立的法律制度加以保护。目的就是让市场主体的交易风险成本降到最低从而维护交易安全和鼓励交易。

第三，信赖关系的建立与相应义务的确立由法律直接规定，而非由当事人自行约定，因而不属于契约义务的范畴。当事人不得预先抛弃其利益。

第四，信赖关系既包括契约缔结之际的关系，也还包括契约履行完毕或终结之后发生的特殊对待关系，它是一个状态的总括性描述。因此不能对它作过分狭义的理解，尤其不宜等同于缔约过失责任。缔约过失只不过是信赖利益遭受损害后的救济措施之一种，不能代表全部。